Amiguetes de lo ajeno: Segunda Parte

La productora de Santiago Segura, Amiguetes Enterprises S.A., consigue una importante victoria en Segunda Instancia, pese a la existencia de infracción de un diseño comunitario en las camisetas utilizadas para la promoción de la película Torrente 4: Lethal crisis.

Hoy os traigo la Sentencia en Segunda Instancia del Tribunal de Marca Comunitaria de 10 de enero de 2014 que estima, en parte, el recurso interpuesto por la productora de Santiago Segura contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.2 de Alicante. Veamos qué ha cambiado.

La sentencia confirma que las camisetas promocionales de Torrente 4 infringen el diseño comunitario n.000833306-001, registrado por la empresa madrileña Diablito Vibes, S.L. para la ornamentación de camisetas y otras prendas de vestir:

Diseño de la camiseta promocional de Torrente 4

Diseño de la camiseta promocional de Torrente 4. Fuente: El País

Diseño de Diablito Vives copiado en las camisetas promocionales de Torrente 4

Diseño registrado por Diablito Vives bajo con núemro DCR 833306

Me gusta particularmente la sistemática empleada por el Tribunal de Diseño Comunitario (TDC) para valorar la existencia de infracción: el usuario informado, el grado de libertad del autor y la comparación sintética o de conjunto de los diseños.

  • El usuario informado: El análisis de la infracción debe realizarse desde la perspectiva del usuario informado: “No es el consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz… tampoco un experto o técnico capaz de observar en detalle las más pequeñas diferencias que existan entre los mdoelos o dibujos en conflicto… [E]l adjetivo informado sugiere que, sin ser un diseñador ni un experto técnico, el usuario conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trata, dispone de un determinado grado de conocimiento sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado de atención relativamente elevado al utilizarlos…. El concepto de usuario informado puede entenderse referido a un usuario que presenta no ya un grado medio de atención, sino una especial diligencia, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate”. Desde esta perspectiva, el TDC entiende que el usuario informado de este tipo de productso es el público juvenil que habitualmente usa prendas informales con diseños gráficos estampados.
  • El grado de libertad del autor: En segundo lugar, el análisis debe tener en cuenta el grado de libertad del autor: “[E]l grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo se define sobre la base, concretamente, de los imperativos vinculados a las características impuestas por la función técnica del producto, o de un elemento del producto, o incluso de las prescripciones legales aplicables al producto. Tales imperativos llevan a una normalización de determinadas características que entonces pasan a ser comunes a los dibujos o modelos aplicados al producto de que se trate”. Así, cuanto mayor sea el grado de libertad del autor, más dificil será explicar las coincidencias entre los modelos comparados. El TDC enntiende que a la hora de realizar este diseño, el grado de libertad del autor era absoluto.
  • Comparación sintética: Por último, para determinar la existencia de infracción, el TDC entiende que debe realizarse una comparación global teniendo en cuenta que, a la hora de determinar si el segundo diseño produce una “impresión general distinta” en el usurio informado, debe atenderse a (i) la coincidencia o disparidad de los elementos comunes de este tipo de diseños; y (ii) la coincidencia o disparidad de los elementos impropios de este tipo de diseños.

Tras aplicar este sistema de análisis el TDC confirma la decisión de primera instancia, entendiendo que existen similitudes muy sustanciales entre los diseños comparados y que las diferencias que destaca el apelante no son significativas. ¿Conclusión? La camiseta promocional de la película TORRENTE 4 LETHAL CRISIS produce en el usuario informado la misma impresión general, infringiendo así lo dispuesto en los artículos 19.1 y 10 del Reglamento de Diseño Comunitario.

Como comentábamos en nuestro post anterior: Amiguetes de lo Ajeno, el Tribunal de Primera Instancia condenó a pagar a DIABLITO casi 12.000 Euros por los gastos extrajudiciales ocasionados, a publicar la sentencia y, lo que es más importante, a pagar a la empresa madrileña un 1% de los beneficios netos obtenidos por la comercialización de Torrente 4. A finales de 2011, la recaudación de la película rozaba los 20 millones de euros, lo que hubiese supuesto una indemnización cercana a los 200.000 EUR para Diablito Vives.  Pero en Segunda Intancia, el TDC reduce considerablemente la cuantía indemnizatoria. Analicemos en detalle los razonamientos del TCD:

Recordemos que en Primera Instancia, los conceptos indemnizatorios concedidos fueron los siguientes:

  1. Daño emergente: 1.553.68 EUR (actuaciones extrajuidiciales llevadas a cabo por la actora)
  2. Daño moral: 10.000 EUR
  3. Lucro cesante: solicitando, tal y como permite el artículo 54 y ss. de la Ley de Diseño Industrial (LDI), la cifra más elevada de las siguientes: (i) 1% de la cifra de negocio realizada por los infractores; o (ii) los beneficios obtenidos por la venta y utilización promocional. El Tribunal optópor la segunda opción, sumando el 1% del contrato suscrito con Telepizza por valor de 20.000 EUR para la distribución gratuita de las camisetas (Beneficio directo) y el 1% de los beneficios netos obtenidos por la comercialización de la película (Beneficio indirecto).

En segunda instancia, el TDC rechaza las indemnizaciones concedidas por el Juzgado de Diseño Comunitario y reduce considerablemente las cantidades que Diablito Vives esperaba percibir.

  1. Daño emergente: reducido a 388,42 EUR (prorrata de las partes demandadas)
  2. Daño moral: no indemnizable por no haber sido solicitado por el demandante en la demanda.
  3. Lucro cesante:  El tribunal rechaza la primera posibilidad ofrecida por la LDI (Cifra de negocio obtenida por la venta de los productos) al entender que las camisetas no había sido ofrecidas para la venta y que, en consecuencia, no se había obtenido beneficio alguno por este concepto. Se opta así por el segundo concepto indemnizatorio: los beneficios obtenidos por el infractor. En relación con los beneficios directos, el TDC entinde que deben tenerse en cuenta los 20.000 EUR obtenidos por Amiguetes por el contrato de merchandising suscrito con Telepizza pero reduce la cuantía indemnizatoria por entender que el valor del contrato en cuestión no estaba únicamente en el diseño infringido: “[E]l beneficio no puede concretarse en la totalidad de la suma recibida como precio, esto es, 20.000 EUR porque también se ceden los derechos sobre el nombre y logotipo de la película, elemento principal de la promoción conocido por la generalidad del público… En consecuencia, la indemnización por este concepto se reducirá de tal manera que procede fijarla en 5.000 EUR”. Por su parte, al analizar los posibles beneficios indirectos, el TDC rechaza la posibilidad de acudir a la taquilla obtenida por el filme como base para calcular el beneficio obtenido por Amiguetes a causa de la infracción: “[N]o se ha acreditado que el hecho de estampar una pistola de características similares a la registrada por la actora en la parte frontal de la camiseta de promoción haya contribuido de alguna manera al incremento de la recaudación en taquilla y a los beneficios obtenidos por la actora”.

El “recorte” del TDC sobre el quantum indemnizatorio de la primera instancia es más que considerable. Pasamos de un cifra que supera los 200.000 Euros a una que no alcanza los 6.000. En todo caso, la metodología seguida por el TDC nos parece más adecuada en relación con los conceptos indemnizatorios. Un poquito más de luz en la escasísima jurisprudencia en materia de diseño industrial.

Del papel al lienzo: El TJUE y el agotamiento del derecho de distribución

El poster nos tiene acostumbrados a ser el hermano pobre del lienzo. Todos tenemos en casa algún poster de una obra de arte famosa y curiosamente, casi todas las peluquerías de España tiene un poster de Kandinski, no me preguntéis por qué. Si una obra de arte no está en el dominio público, la comercialización de un poster nos exige obtener, al menos, los derechos de reproducción y distribución de la obra en cuestión. Pero ¿qué derechos necesitamos obtener si lo que queremos es transformar un poster en un lienzo? Esta es la pregunta que responde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 22 de enero de 2015, en el asunto C-419/13. Veámoslo. 

Por un lado tenemos a la empresa holandesa Art & Allposters International BV, que se dedica a comprar posters en soporte papel y transferirlos a un soporte lienzo. ¿El objetivo de esta técnica? Dotar a la reproducción de una apariencia más artesanal y robusta, confiriéndole un aire de originalidad por el que muchos consumidores están dispuestos a pagar un precio superior. En el otro lado tenemos a Stichting Pictoright, sociedad holandesa de gestion colectiva de derechos de autor que acusa a Allposters de infringir la propiedad intelectual de sus asociados al no haber solicitado su consentimiento para la transferencia a lienzo de su obra. 

En este contexto, la pregunta que nos hacemos es, si Allposters ha pagado el precio de los posters ¿necesita el consentimiento de los creadores para transferirlos a un lienzo? La defensa de Allposters en los tribunales holandeses pasa por defender que se ha producido un agotamiento del derecho de distribución de los titulares de las obras “transferidas” en el sentido del artículo 4.2 de la Directiva 2001/29. Simplificando, este derecho conlleva la pérdida de control del titular respecto de posteriores comercializaciones de su obra (normalmente, la reventa):

El derecho de distribución respecto del original o de copias de las obras no se agotará en la Comunidad en tanto no sea realizada en ella la primera venta u otro tipo de cesión de la propiedad del objeto por el titular del derecho o con su consentimiento

Para Allposters, la transferencia del soporte papel al soporte lienzo no impide el agotamiento del derecho por lo que, una vez adquirido el poster, puede proceder a transferirlo a un lienzo sin necesidad de solicitar el consentimiento del autor. Por el contrario, para Pictoright la transferencia a lienzo de la obra implica una transformación de la misma que hace inaplicable la doctrina del agotamiento. Los tribunales de primera instancia holandeses se inclinan a favor de Allposters, pero en segunda instancia, el Tribunal de Apelación de Hertogenboch aplica la denominada doctrina Poortvliet para negar la aplicación de la doctrina del agotamiento: 

… Se desprende que existe una nueva publicación en el sentido del artículo 12 de la Ley sobre derecho de autor, cuando el ejemplar de una obra comercializada por el tituar del Dercho se divulga entre el público de una forma distinta, en la medida en que aquél que comercializa esta nueva forma de distribución de dicho ejemplar dispone de nuevas posibilidades de explotación (en lo sucesivo “doctrina Poortvliet”). Al constatar quel el poster de papel, comercializado con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una profunda modificación que ofrece a Allposters nuevas posibilidades de explotación, en la medida en que dicha modificación le permite fijar unos precios más elevados y dirigirse a un grupo de destinatarios diferente, el Gerechtshof te s’-Hertogenbosh consideró que la comercialización de transferencias sobre lienzo constituye una publicación prohibida en virtud del Derecho nacional y rechazó la alegación de Allposters basada en el agotamiento del derecho de distribución. 

En casación, el Hoge Raad der Nederlanden suspende el procedimiento y plantea al TJUE la siguente cuestión prejudicial: 

¿Rige el artículo 4 de la Directiva 2001/29 la cuestión de si el derecho de distribución del titular de los derechos de autor puede ser ejercitado en relación con la reproducción de una obra protegida por derechos de autor qur ha sido vendida y entregada al titular o con su consentimiento en el EEE, si dicha reproducción ha sido sometida después a una modificación en cuanto a su forma y es comercializada de nuevo cond dicha forma?

Y la respuesta es NO. El TJUE destaca los dos requisitos que deben cumplirse para que resulte de aplicación la doctrina del agotamiento. El primero, que la obra se haya comercializado por el titular del derecho o con su consentimiento. El segundo, que la comercialización se haya llevado a cabo en el Espacio Económico Europeo. 

  
En el caso que nos ocupa, no hay duda sobre la concurrencia del segundo requisito, ya que la comercialización se produce en Holanda. Las dudas surgen en relación con el consentimiento y el TJUE concluye que los autores no han consentido la “transformación” de su obra mediante su transferencia al soporte lienzo: 

El consentimiento del titular del derecho de autor no se refiere a la distribución de un objeto que incorpore su obra si dicho objeto ha sido modificado tras su primera comercialización de forma que constituya una nueva reproducción de la mencionada obra. En ese supuesto, el derecho de distribución de tal objeto sólo se agota una vez que se ha producido la primera venta o la primera transferencia de propiedad de ese nuevo objeto con el consentimiento del titular del antedicho derecho.

…. Se desprende que los titulres de derechos de autor no dieron su consentimiento, al menos explícitamente, a la distrbución de las transferencias sobre lienzo. Por consiguiente, aplicar la regla del agotamiento del derecho de distribución privaría a los referidos titulares de la posibilidad de prohibr la distribución de esos objetos o, en caso de distribución, de exigir una compensación adecuada por la explotación comercial de su obra.

Y el TJUE responde  la cuestión prejudicial elevada por el tribunal holandés en los siguientes términos:

El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afine a los derechos de autor en la socidad de la información, debe interpretsrase en el sentido de que la regla de agotamiento del derecho de distribución no se aplica a una situación en la que una reproducción de una obra protegida, tras haber diso comercializada en la Unión Europea con el consentimiento del titular del derecho de autor, ha sido objeto de una sustitución de su soporte, como, por ejemplo, la transferencia sobre un lienzo de tal reproducción, que aparecía en un poster de papel, y ahora se comercializa de nuevo con esa forma. 

Estamos pues ante una cuetión  de grado. No parece haber dudas sobre que enmarcar una obra no impide el agotamiento del derecho, pero para el TJUE, la transferencia de la misma a un soporte distinto sí implica una transformación suficiente como para anular el consentimiento incialmente prestado en los términos del artículo 4.2 de la Directiva.  El derecho de distribución no se agota y por lo tanto, el modelo de negocio de Allposters no puede prescindir del consentimiento del autor a la hora de transferir su obra a un soporte lienzo. 

SCREEN SCRAPING: EL TJUE analiza la legalidad de los comparadores de Internet

En los últimos años hemos visto florecer multitud de negocios basados en la comparación de productos y servicios. Como consumidores, el beneficio que tenemos es innegable, ya que nos permiten utilizar un único proveedor de servicios para encontrar hoteles, vuelos, seguros… casi cualquier cosa, al mejor precio disponible en la Web. La información es una premisa necesaria para el buen funcionamiento de la economía de mercado y si algo nos ofrecen estos “comparadores” es información.

La tecnología que utilizan es relativamente sencilla. Consiste en el uso de un software que extrae datos de otros sitios web para reutilizarlos en su propia web, el denominado screen scraping o web scraping. Cada vez que hacemos una búsqueda, estos robots rastrean cientos de compañías y nos ofrecen una comparativa pormenorizada de los productos y servicios que podemos adquirir y, lo más importante, a qué precio. Luego, si estamos interesados, estos mismos robots llevan a cabo la adquisición del producto por mandato nuestro, aplicando una comisión por el servicio. Otras veces no existe comisión, y las plataformas monetizan sus servicios únicamente a través de la publicidad.

No todas las compañías están contentas con este tipo de modelos de negocio e intentan frenar la captura de sus datos de las formas más variadas. Así, Ryanair se ha adentrado en una compleja batalla legal contra varios comparadores de vuelos (Atrápalo, Rumbo, Lastminute…). Ryanair quiere cortar por lo sano.

El resultado de las batallas que libre Ryanair será muy relevante para este modelo de negocio en Internet, afectando a todos los comparadores online basados en el web scraping. Por eso nos resulta interesante la Sentencia del TJUE de 15 de enero de 2015 (Asunto C-30/14), respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por los Tribunales de los Países Bajos. A modo de resumen, el procedimiento en Holanda fue como sigue:

  • PR Aviation explota un comparador de vuelos de bajo coste en Internet. Los usuarios pueden comparar el precio de los vuelos y hacer la reserva directamente a través de esta plataforma a cambio del pago de una comisión al intermediador.
  • El acceso al sitio de Ryanair se produce tras aceptar sus condiciones generales de uso, para lo que debe marcar una casilla de aceptación expresa. Entre estas condiciones, Ryanair prohibía a otros sitios de Internet (i) vender sus billetes; y (ii) usar sistemas automatizados de extracción de datos.
  • Ryanair acaba demandando a PR Aviation por varios motivos (i) Infracción de la estructura de su base de datos; (ii) de su derechos sui generis sobre los datos contenidos en la misma; e (iii) incumplimiento de sus condiciones de uso.
  • En primera instancia, el tribunal niega la infracción de la base de datos de Ryanair o de su derecho sui generis sobre su contenido. Entiende el tribunal que Ryanair no es titular de derechos de autor sobre la estructura de su base de datos, y que tampoco ha acreditado la inversión sustancial necesaria para afirmar la existencia de protección de un derecho sui generis sobre su contenido. No obstante, considera que se han vulnerado los términos y condiciones de uso de la compañía irlandesa y condena a PR Aviation a cesar en su actividad.
  • En segunda instancia, el tribunal de apelación confirma la inexistencia de infracción de la base de datos de Ryanair (y de su contenido) pero además, niega que se haya producido ninguna infracción de sus términos y condiciones. ¿Por qué? Porque entiende que las limitaciones contractuales impuestas por Ryanair en sus términos y condiciones son contrarias a la Directiva sobre la protección jurídica de las bases de datos, que establece, de forma imperativa, el derecho de acceso al contenido de la misma por parte del usuario legítimo (ver arts. 1.1 y 8.1 de la Directiva).
  • Ryanair impuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo de los Países Bajos, que es el que eleva la cuestión prejudicial que ahora analizamos al TJUE.

¿Se extiende el ámbito de aplicación de la Directiva [96/9] a las bases de datos en línea que no están protegidas por los derechos de autor, en virtud del capítulo II de esa Directiva o por un derecho sui generis en virtud del capítulo III de la misma Directiva, en el sentido de que la libertad de utilizar estas bases de datos no puede restringirse contractualmente mediante la aplicación (analógica o no) de los artículos 6, apartado 1, y 8, en relación con el artículo 15 de la Directiva [96/9]?.

La respuesta del TJUE defiende la posibilidad de que los términos y condiciones de un sitio web puedan prohibir la utilización de web scraping software, requisito sine qua non para el funcionamiento de la mayoría de comparadores:

La Directiva 96/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una base de datos que no está protegida por los derechos de autor ni por el derecho sui generis en virtud de la propia Directiva, por lo que los artículos 6, apartado 1, 8 y 15 de esta no se oponen a que el creador de dicha base de datos establezca limitaciones contractuales a su utilización por terceros, sin perjuicio del Derecho nacional aplicable.

Como vemos, el TJUE permite, en principio, que el titular de la página web pueda impedir el acceso de robots a su web, dejando que sea el tribunal nacional el que decida, en cada caso, si estas limitaciones contractuales son lícitas.

Así, a la hora de valorar la licitud del screen scraping deberemos analizar primero si los datos que se están extrayendo cuentan o no con protección. Tenemos dos escenarios:

  • El sitio web cuenta con una base de datos protegida por el derecho de autor o por el derecho sui generis sobre bases de datos. En este caso, las limitaciones contractuales que el titular imponga a través de los términos y condiciones de su website deberán ajustarse a lo dispuesto en la Directiva de Bases de Datos (arts. 6.1, 8.1 y 15). Así, no podrán prohibirse determinados usos al “usuario legítimo”. Lo que el TJUE no nos dice es quién puede ser considerado un “usuario legítimo”. Tendremos que esperar una nueva sentencia que arroje algo de luz sobre este punto.
  • Si la información del sitio web no está protegida, tendremos que aplicar el Caso Ryanair vs PR Aviation, por lo que la licitud de las limitaciones que los términos y condiciones impongan sobre el uso del screen scraping deberán valorarse de conformidad con el derecho nacional.

Nos queda resolver la forma en la que el derecho nacional, por ejemplo el español, ha respondido al intento de limitar contractualmente el acceso a un determinado sitio web. Pero eso, queridos mío, será otro día.

Publicidad en Twitter: Cómo evitar el #publi

Hace unos meses escribí un post sobre el cambio normativo que se estaba produciendo en Estados Unidos y en el Reino Unido en relación con la publicidad en redes sociales. Los publicistas -mucho más imaginativos que los abogados- están utilizando de forma masiva los perfiles sociales de las celebrities y otros influencers para promocionar productos de la forma más efectiva posible: sin que se note que es publicidad. Proliferan los blogs de moda, cocina, diseño, música… y a los blogueros y celebrities con más influencia se les puede llegar a pagar de 50 a 20.000 Euros por ‘tuit’.

Sin embargo, el legislador entiende que los consumidores deben ser conscientes en todo momento de estar recibiendo un mensaje publicitario y en consecuencia, prohibe la publicidad subliminal. Una nueva resolución de la ASA (el organismo encargado de la autorregulación de la publicidad en el Reino Unido) ha confundio a algunos publicistas, que ante la ausencia de sanción, han pensado que la ASA había cambiado de criterior y que de ahora en adelante, “todo el monte sería orégano”. No es así. El protagonista es de nuevo Wayne Rooney , que ya vio como se retiraba una de sus campañas para Nike por este mismo motivo, aunque ahora el ‘tuit’ publicado es sustancialmente distinto:

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Es cierto, en el cuerpo del ‘tuit’ no aparece el hashtag #publi, y aún así, la ASA consideró que la publicidad era correcta y que en este supuesto, no era necesaria ninguna advertencia ‘adicional’ al usuario. ¿Qué ha cambiado? El diseño del anuncio. Si nos fijamos bien, en el ‘tuit’ existen todos los elementos necesarios para que los usuarios, los followers de Rooney, puedan deducir que están ante un anuncio: la dirección @NikeFootball, el hashtag #myground y lo más importante, una fotografía claramente profesional en la que aparecen visibles los logos de la compañía. La resolución es muy clara a este respecto:

The ASA noted the tweet included the statement “The pitches change. The killer instinct doesn’t. Own the turf, anywhere” followed directly by the @NikeFootball Twitter address, the hashtag “myground” and a link to a picture. We considered the reference to Nike Football was prominent and clearly linked the tweet with the Nike brand. Whilst we considered that not all Twitter users would be aware of Wayne Rooney’s sponsorship deal with Nike or the particular Nike campaign the tweet promoted, we considered that in the particular context of a tweet by Wayne Rooney the wording of the initial statement was such that in combination with “@NikeFootball” and “#myground”, the overall effect was that the tweet was obviously identifiable as a Nike marketing communication.

Así que nada ha cambiado con respecto a la decisión anterior de la ASA. En este supuesto no se trata de publicidad encubierta, sino ante una campaña claramente publicitaria que no pretendía disimular su carácter comercial. ¡Me muero de impaciencia por ver la forma en la que esta decisión va a influir en las campañas publicitarias a través de redes sociales! (Lo que voy a tener que pelear para convencerles de que el Caso Rooney no es la solución de todos sus problemas… 🙂 )

¿Es legal enlazar páginas en tu web? El Caso Svensson

La pregunta del millón. Al hablar de páginas de enlaces todos pensamos de forma automática en la descarga de contenidos, páginas como Series Yonkies cuya reciente inhabilitación de los enlaces gratuitos a contenidos ha sorprendido a todos (por lo repentino y la falta de explicaciones). La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto C-466/12, el llamado Caso “Svensson”, puede haber tenido algo que ver en la decisión, ya que los vacíos legales que permitían la explotación de este tipo de negocios online se están haciendo cada vez más pequeños. Pero el acto de enlazar va mucho más allá de las páginas de enlaces a contenidos no autorizados (aquellos a los que sus titulares no quieren que accedamos sin pagar). Todos enlazamos. En este párrafo yo he incluido dos enlaces. Pensaba incluir tres, pero finalmente he incluido dos. ¿Por qué? Porque lo que el TJUE viene a decirnos en el Caso Svensson es que todos tenemos que tener cuidado con los contenidos que enlazamos. Todos.

Los hechos del Caso Svensson son muy sencillos. Por un lado tenemos a Retriever, una empresa sueca dedicada al análisis de los medios de comunicación que, entre otros, ofrece un servicio de archivo de noticias en su website. Nada nuevo. En España tenemos decenas de negocios similares. El problema surge cuando varios periodistas del periódico Göteborgs-Posten deciden intentar que Retriever deje de enlazar a sus artículos que, obviamente, están protegidos por el derecho de autor sueco. Llegados a este punto, es importante tener en cuenta que los titulares de una obra protegida por el derecho de autor (como los artículos publicados en el Göteborgs-Posten), tienen el derecho exclusivo a explotarla en el mercado. Así lo entiende la Directiva 2001/29/CE relativa a la armonización de determinados aspectos del derecho de autor en la sociedad de la información, que atribuye a los autores el derecho a reproducir, distribuir y comunicar su obra al público.

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Retriever no niega que los artículos enlazados estén protegidos por el derecho de autor, pero entiende que enlazar a los mismos no supone un acto de comunicación pública y, en consecuencia, no cabe entender que se hayan vulnerado los derechos de autor de los periodistas. Con este argumento, Retriever se niega a retirar los enlaces y el caso llega a los tribunales suecos, que desestiman la petición de los periodistas en primera instancia. Los periodistas apelaron ante el Tribunal de apelación de Svea que, indeciso ante la forma de interpretar la normativa europea al respecto, decide elevar varias cuestiones prejudiciales al TJUE. Una de ellas es la siguiente:

“Si una persona distinta del titular del derecho de propiedad intelectual de una determinada obra ofrece en su página de Internet un enlace sobre el que se puede pulsar y que conduce a esa obra ¿realiza una comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva [2001/29]?”

Si la respuesta es positiva, Retriever estaría realizando un acto de comunicación pública no autorizado y por lo tanto, infringiendo los derechos de autor de los periodistas del Göterborgs. Si la respuesta es negativa, no se habría producido infracción alguna. Entonces, la pregunta clave es ¿suponen los enlaces al website de un tercero un acto de comunicación pública? La respuesta del TJUE es: depende. Veámoslo.

Primero hay que tener en cuenta qué entiende la Directiva 2001/29 por comunicación pública, para lo que acudimos a su artículo 3, apartado 1:

“Los Estados miembros establecerán a favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija”

Como vemos, la comunicación pública incluye cualquier comunicación al público de una obra que permita que el público pueda acceder a la misma. Para el TJUE, este concepto de “comunicación pública” contiene dos elementos que deben cumplirse para que podamos afirmar que, efectivamente, estamos ante un acto de comunicación pública de una obra que, como tal, pertenece en exclusiva a su autor:

  1. Debe existir un acto de comunicación: el cumplimiento de este requisito es muy sencillo, ya que el TJUE lo interpreta de forma amplia. Así, el Tribunal nos dice que “para que exista un “acto de comunicación” basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan pueda acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad“. Pues bien, en este caso está muy claro que estamos ante un acto de “comunicación pública” ya que lo que hace Retriever es, precisamente, poner los contenidos del Göterborgs a disposición de sus clientes, siendo irrelevante que los clientes de Retriever los lean o no (igual que yo he puesto contenidos del TJUE a vuestra disposición, aunque no lo hayáis leído). El primer requisito se cumple.
  2. El acto de comunicación debe dirigirse a un publico: Es más, para ser exactos, lo que el TJUE nos dice es que el acto de comunicación debe dirigirse a un “público nuevo” (un concepto que ya introdujo en el Asunto C-306/05, Caso SGAE). Y es en este requisito donde está el quid de la cuestión: “También es necesario que una comunicación como la controvertida en el litigio principal… se dirija a un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público”.

Así que la clave de todo está en qué debemos entender por “público nuevo”: Si la página enlazada estaba abierta a todo el mundo, no existe un público nuevo ni puede existir, ya que el público que tuvieron en cuenta los titulares cuando pusieron la obra a disposición del público era “todo el mundo”. Así sucede por ejemplo con los enlaces que yo he incluido en esta página. Tanto el “TJUE” como el periódico “El Mundo” tienen su contenido accesible a todo el mundo. Cualquiera puede acceder, todo el mundo. Así, cuando yo enlazo a sus contenidos, no estoy añadiendo publico nuevo al que previamente podía acceder a los contenidos que el TJUE y El Mundo habían subido a Internet.

No sucede lo mismo cuando la intención de los titulares originales es restringir de algún modo el acceso a sus contenidos lo que sucede, por ejemplo, con los contenidos cuyo acceso se lleva a cabo mediante suscripción (Orbyt, Yomvi…). Aquí pueden pasar dos cosas:

  • El acceso a la página enlazada no tiene restricciones:  Aquí el TJUE nos dice que: “En estas circunstancias procede hacer constar que, cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder, directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, y sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunidad inicial y forma, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial. En consecuencia, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen una comunicación al litigio como la del litigio principal”.

Esta es precisamente la situación que se produce en el Caso Svensson. El Göterborgs permitía el acceso a su contenido a todo el mundo y por lo tanto, el hecho de enlazar al mismo no supone la apertura de dicho contenido a un público nuevo. Todo el mundo puede acceder. Lo mismo sucede con los enlaces que yo he incluido en esta página, a noticias de El Mundo y al TJUE. Eran accesibles a todo el mundo, así que yo no he hecho nada que  permita que accedan a este contenido personas que El Mundo y el TJUE no quisieran que accediera al mismo.

  • El acceso a la página enlazada permite a los usuarios eludir las medidas de restricción impuestas por los titulares de los contenidos: aquí la postura del TJUE es radicalmente contraria: “En el caso de que el enlace sobre el que se puede pulsar permitiera a los usuarios de la página eludir las medidas de restricción adoptadas en la página en la que se encuentra la obra protegida para limitar el acceso a ésta a los abonados y constituyera, de este modo, una intervención sin la cual dichos usuarios no podrían disfrutar de las obras difundidas, habría que considerar que el conjunto de esos usuarios es un público nuevo que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial, de modo que tal comunicación al público exigiría la autorización de los titulares. Así sucede, en particular, cuando la obra ya no está a disposición del público en la página en la que fue comunicada inicialmente o cuando ya sólo lo está para un público limitado, mientras que es accesible en otra página de Internet sin la autorización de los titulares de los derechos de autor“.

Así que si mi enlace permite que los usuarios accedan a contenidos que su titular no les había hecho accesibles, sí estaré llevando a cabo un acto de comunicación pública a un “público nuevo”, es decir, un público no pretendido por los titulares de los contenidos. ¿Cuándo sucede esto? Por ejemplo, en aquellos casos en los que los enlaces nos llevan a páginas donde el contenido esta accesible sin el permiso de sus titulares o cuando yo misma eludo las medidas de restricción (cosa que por supuesto, no sé hacer). En estos supuestos sí estaríamos llevando a cabo un acto de comunicación pública y por lo tanto, infringiendo los derechos de autor de terceros. Por eso, precisamente, no me he atrevido a incluir un enlace a la página Series Yonkies, aunque la haya mencionado en el primer párrafo.

Es un tema complejo, de eso no cabe duda, pero a mí me parece que el TJUE va en la dirección correcta. La Directiva 2001/29 nos dice que la armonización de los derechos de autor debe basarse en un elevado nivel de protección, entendiendo que dichos derechos son primordiales para la creación intelectual. Se trata de incentivos. Si nadie paga por los contenidos que consume los niveles de creación descenderán. Economía básica: a menor incentivo, menor trabajo. Por otro lado, todos tenemos derecho a pedir que se nos pague por el trabajo que hacemos. Si queremos trabajar gratis es nuestro derecho, pero no nuestra obligación. Ética básica: si nos gusta que nos paguen por nuestro trabajo, a los creadores también. Por eso creo que la correcta protección del derecho de autor exige la ilegalización clara y contundente de las páginas de enlaces a contenidos ilegales, es decir, aquellos que circulan por la red sin la autorización de sus autores. Esta postura no hace que gane muchos amigos en la red, pero intento mantener la coherencia. Algunos pensarán que la culpa de todo la tienen las discográficas y los cines, que son demasiado caros. Puede ser cierto que la falta de modelos de negocio más adecuados al siglo XXI tenga gran parte de la culpa, pero un precio que consideramos injusto no nos da derecho a saltarnos las normas. ¿O es que acaso nos atreveríamos a entrar en una tienda de Apple y llevarnos el iPhone 5C sin pagar? No nos engañemos, lo que nos lleva a consumir contenidos ilícitos en la red no es la venganza hacia las discográficas, sino la falta de castigo. Sabemos que no nos van a pillar.

El precio de insultar en la red

El insulto online se ha convertido en una forma más de entretenimiento. Los foros de Internet están llenos de críticas que muchas veces sobrepasan el mal gusto. Cada vez son más los usuarios descontentos, y muchas veces aburridos, que dan rienda suelta a su lado más salvaje y publican, al calor del anonimato, insultos y vejaciones que jamás se atreverían a pronunciar en voz alta. Muchas veces leemos antes las opiniones de los lectores que las propias noticias, sabiendo que vamos a encontrar salvajadas que un periodista nunca iba a poner por escrito y, mucho menos, a firmar con su propio nombre. Es lo que tiene poder actuar bajo el seudónimo “harryelsucio” en la red, que de repente a todos nos entra el valor justiciero del que carecemos en la vida real.

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Nada más lejos de mi intención que abogar por la censura previa en la red. Soy la más ferviente defensora de la libertad de expresión, pero la libertad de expresión nunca ha amparado el insulto, por lo que no podemos envolvernos en esta bandera para justificar la humillación pública y las amenazas anónimas. Por otro lado, tampoco podemos pedirle a los prestadores de servicios de Internet o ISPs (websites, plataformas, periódicos online, páginas de opinión, etc.) que revisen y monitoricen todo lo que se publica en sus foros. De hecho, pedir este tipo de comportamiento a los ISPs los convertiría automáticamente en la policía de Internet, algo que tampoco queremos. Como casi siempre, tiene que haber un punto intermedio.

Personalmente, me parece que el sistema implantado por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información funciona, y además, apoyo al 100% la interpretación que el Tribunal Supremo está haciendo de la misma. Simplificando mucho, podemos resumirlo como sigue:

  1. Los responsables de los contenidos que se publican en un determinado sitio de internet son los autores. El problema es que la mayoría de las veces nos encontramos con comentarios “anónimos”, por lo que la vía más rápida para eliminarlos es dirigirnos directamente contra el ISP, el propietario de la website.
  2. El dueño del website no tiene ninguna responsabilidad sobre lo que otros puedan publicar en su sitio (estaría bueno….). Peeeero, si le enviamos un requerimiento informándole de lo que está pasando se considera que ya tiene “conocimiento efectivo” de la situación que se está dando en su website, por lo que estaría obligado a eliminar los comentarios ofensivos. Si no lo hace, será considerado responsable.

Pues bien, toda la batalla está en la interpretación del concepto “conocimiento efectivo”. Para algunos, sólo puede entenderse que existe conocimiento efectivo si media una sentencia judicial. Para otros, basta con cualquier tipo de notificación. Es el Tribunal Supremo el que se ha encargado de definir qué debemos entender por conocimiento efectivo y, en mi opinión, la doctrina elaborada es muy razonable:

  1. Si se exigiese la existencia de una sentencia judicial, la retirada de los contenidos podría llevar años, por lo que sería prácticamente imposible reparar el daño causado. El desamparado aquí es el insultado.
  2. Si bastase cualquier tipo de notificación, estaríamos exigiendo al ISP que prácticamente se convirtiese en un jurista capaz de delimitar el momento en el que una opinión subida de tono se convierte en un insulto. Aquí el desamparado sería el ISP.

En este escenario, se trata de encontrar el punto de convivencia entre la protección del derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2014, en relación con el sitio http://www.meristation.com, me parece de lo más razonable. Para ponernos en antecedentes, tengamos en cuenta que las lindezas publicadas en el website contra una empresa informática catalana eran del siguiente calibre:

XXX también me quiere estafar, esos hijos de puta no pueden quedar impunes, leer los e-mails que te manda este sinvergüenza, menudo sinvergüenza y desgraciado, a este timador le metan un paquete que se cague, dale bien a esos cabrones, serán ladrones, cómo se puede estafar de esta manera, hay que acabar con esta gentuza, estafadores, ladrón, atracador, chorizo, me pongo en la piel de la víctima y hubiere ido directamente a la tienda a matar a hostias al Evelio ese, tenían que ponerse de acuerdo la gente estafada y hacerle la cirugía facial a golpes entre todos, yo me iría a Sant Cugat y le empotraba a ese cerdo el ordenador en la cabeza, que nadie más le compre a ese timador de los XXX, son simplemente estafadores, a ver si le dan por el culo al tal Evelio y le meten un puro que le salga por los ojos, queremos pan, queremos vino, quremos al Evelio colgao de un pino

Ante semejante crítica, el Supremo opta por condenar al sitio web que se negaba a borrar el comentario amparándose en la supuesta falta de conocimiento efectivo, ya que no había recibido ningún mandato judicial para hacerlo. El Supremo concluye que, dada la gravedad de los comentarios (que podrían incluso constituir un ilícito penal), cualquier medio de notificación debe entenderse válido, incluyendo el burofax enviado por el agraviado. Y aquí está la clave, en la gravedad de los hechos. Si la crítica se hubiese basado en la ironía, no cabe pedirle al ISP que censure los comentarios, aun cuando los mismos puedan ser desagradables para el afectado. Pero en este caso, la ilicitud de la conducta es tan obvia que no cabe justificación ninguna. El titular del website, una vez notificado, tenía que haber sabido que el contenido de la crítica era ilícito y, por lo tanto, tenía que haber colaborado para desalojarlo:

En el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud, cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es tan notoria como en el caso que nos ocupa -en el que se emplean expresiones tales como “hijos de puta, estafador, ladrón…” y graves amenazas hacia la persona del demandante- multiplicaría los perjuicios ocasionados, hasta el extremo de que, cuando obtuviese respuesta a la tutela judicial pretendida, aquellos perjuicios pudieran ser ya irreparables”

No puedo estar más de acuerdo. Por eso, tenemos que pedir que los titulares de websites colaboren con la Justicia cuando son requeridos para ello. Nadie les pide que se conviertan en censores, sino que demuestren un mínimo de empatía con las personas que están siendo objeto de insultos y vejaciones.

¡Me han copiado mi app! ¿Puedo hacer algo?

El talento de los desarrolladores de apps españoles es innegable. Somos muchos los enganchados a iBasket y los que aún seguimos intentando terminar los últimos paneles de LogosQuiz (sin trampas). Sin embargo, los desarrolladores también se enfrentan a un innumerable ejército de clones difíciles de combatir. La pregunta es ¿Se puede hacer algo? Y la respuesta es que a veces sí, aunque no sin dificultades.

logosquiz

El primer paso es la protección de todos los elementos de la app que puedan protegerse. Los más habituales son:

  • El nombre. Puede protegerse como marca siempre que tenga distintividad. Hay que tener en cuenta que cuanto más distintiva sea la marca, más fácil será la protección. Por ejemplo, el nombre “Calendar” puede ser distintivo si lo vamos a utilizar para un juego de rol, pero no si lo pretendemos utilizar para una aplicación de planificación profesional. En cualquier caso, antes de elegir un nombre, tenemos que asegurarnos de que no lo está utilizando nadie. ¿Cómo? Mediante una búsqueda profesional para los que tengan más presupuesto o, al menos, buscando el nombre que queremos en Google. Si tiene presencia en la red, no es buena señal.
  • El código fuente. Siempre que sea original, se protege a través del derecho de autor. Es la forma más económica ya que los autores están protegidos desde la misma creación de la obra (el código fuente), ¡no es necesario el registro! No obstante, siempre es recomendable contar con una prueba de autoría y para ello podemos servirnos del Registro de la Propiedad Intelectual (de tu Comunidad Autónoma o de tu país) o de un depósito notarial, ambos instrumentos son válidos.
  • Personajes, escenarios, diseños. Caben distintas formas de protección, como el derecho de autor, el diseño industrial o incluso la marca. Si tu presupuesto es escaso, es mejor optar por el derecho de autor ya que, como hemos dicho antes, es la forma de protección más económico pero, insistimos: ¡el diseño que quieres proteger tiene que se original!

Ya tenemos nuestra app protegida y la lanzamos al mercado a través de los canales más habituales, normalmente, Apple Store y/o Google Play. Si tenemos suerte y se convierte en un éxito, los clones no tardarán en aparecer. Muchas veces, se trata de copias prácticamente idénticas, otras de inspiraciones que ‘recuerdan’ a nuestra app pero que no copian ninguno de sus elementos. El segundo caso siempre es más difícil de combatir, ya que entramos en un terreno muy subjetivo en el que resulta difícil establecer la frontera entre la inspiración y la copia. Pero sí podemos actuar contra las copias más sangrantes.  ¿Cómo?

  • Dirigiéndonos directamente contra los desarrolladores que han copiado nuestra app. Podemos enviar una carta solicitando la retirada del clon a su desarrollador que, normalmente, se encuentra a miles de kilómetros de nuestra casa. Si tenemos suerte, retirarán el clon. Algunos pueden resistirse alegando que no es una copia, que las ideas no son susceptibles de protección, bla, bla, bla. Aquí es importante tener sentido común y no enviar cartas a diestro y siniestro sin que exista una verdadera infracción. En el peor de los casos, nos ignorarán.
  • Utilizando los mecanismos de las plataformas de venta. Es el método más sencillo, ya que será la propia plataforma la que se encargue de retirar el clon si verdaderamente existe una infracción. Tanto el iTunes Content Dispute de Apple, como el Formulario de Retirada de Contenidos de Google Play.

Fuera de los mecanismos que os explicamos aquí, sólo nos queda la vía judicial que, salvo contadas excepciones, es demasiado cara para los beneficios que podemos esperar de la venta de una app. Frustrante, es verdad, pero siempre debemos intentar que los demás respeten nuestros derechos en la red ¿Alguna experiencia que compartir?

iTunes content dispute

Publicidad de medicamentos en Internet: el nuevo Código de Conducta de Farmaindustria

El márketing de medicamentos es, sin duda, una de las disciplinas más complicadas y con mayores implicaciones legales en el mundo de la publicidad. El principal problema reside en la alteración del sujeto consumidor. Así, en el ámbito de los medicamentos sometidos a prescripción médica (con receta) no es el paciente el qué decide qué medicina va a tomar, sino su médico. Adicionalmente, y debido a razones de salud publica dirigidas a impedir el consumo abusivo de medicamentos y la automedicación, la publicidad directa de medicamentos con receta al consumidor está absolutamente prohibida, enfrentándose a sanciones considerables.

En este escenario, las fuerzas de venta de los laboratorios farmacéuticos deben centrarse (necesariamente), en los prescriptores de medicamentos, es decir, en el personal sanitario. En esta relación paciente-laboratorio, el papel de la Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica (Farmaindustria) ha sido fundamental. Así, ha sido Farmaindustria la que se ha encargado de publicar y mantener el Código de Buenas Prácticas de la Industria Farmacéutica, una herramienta fundamental para garantizar que los laboratorios actúan de forma ética, profesional y responsable. Con el inicio del año, Farmaindustria ha publicado el nuevo Código de Buenas Prácticas de la Industria Farmacéutica 2014, que entre otras modificaciones, profundiza en la necesidad de regular el marketing farmacéutico en el entorno digital. Se trata de una reforma más que necesaria debido a que la falta de regulación estaba impidiendo que los laboratorios aprovechasen todo el potencial de Internet a la hora de promocionar sus productos.

cps_2014

Las principales modificaciones del marketing digital se incluyen bajo el título : “Entorno Digital: Normas Complementarias” e introducen importantes novedades y obligaciones para los laboratorios, entre las que podemos citar las siguientes:

  • Obligación de implementar guías internas de uso y estilo que establezcan las normas de conducta y las consecuencias que se derivan de su incumplimiento, así como determinar los procedimientos de control de contenidos a los que den acceso, alojen, copien temporalmente o enlacen. Además, este procedimiento debe permitir una corrección rápida y diligente de cualquier irregularidad detectada.
  • Las compañías farmacéuticas también deben disponer de guías y normas de conducta para sus empleados en las que establezcan unas pautas de actuación responsable en el entorno digital, tanto a la hora de compartir información sobre o en nombre de la compañía como a la hota de utilizar un medio, soporte o canal proporcionado por la misma.

En mi opinión, las medidas introducidas por el nuevo Código de Farmaindustria eran del todo necesarias, ya que la formación de los empleados en el entorno digital es del todo necesaria en un ámbito tan regulado como el farmacéutico. Prueba de ello es la reciente sanción del laboratorio Allergan en el Reino Unido porque uno de sus empelados mencionó la marca Botox en su cuenta personal de Twitter. El laboratorio no tenía conocimiento de esta actuación, pero aún así fue considerado responsable (como no podía ser de otra forma). No obstante, gracias a su diligencia en la retirada del contenido infractor (publicidad de un medicamento con receta), la existencia de códigos internos de buenas prácticas y a la formación continua que Allegaran proporcionaba a sus empleados, la empresa pudo convencer al panel encargado del caso de que se trataba de un error humano no dirigido por la compañía, y que ésta había actuado de forma diligente en todo momento, consigueindo que la sanción impuesta fuese mínima. El Caso Allergan es un buen ejemplo de cómo el sentido común puede ayudarnos a suplir los vacios legales de Internet.

TripAdvisor gana demanda por difamación contra el “Hotel más sucio de Ámerica”

La industria hotelera sabe, mejor que ningún otro sector, la importancia de una buena reputación online. La lección más dura acaba de recibirla el Grand Resort Hotel & Convention Center, que ha perdido su demanda millonaria contra TripAdvisor por difamación. Podemos entender el cabreo monumental del dueño del hotel, lo que es más difícil es saber si demandar a TripAdvisor fue la opción más acertada. Los hechos son, cuando menos, curiosos.

En 2011, el Grand Resort Hotel & Convention Center de Tennessee obtuvo el dudoso honor de coronar el ranking de los hoteles más sucios de America elaborado por TripAdvisor. Atendiendo a las críticas y opiniones publicadas en TripAdvisor, es fácil concluir que los huéspedes del hotel no estaban nada contentos. Cosa distintas, es que el hotel fuese, efectivamente, el más sucio de América, con todo lo que conlleva el uso de un superlativo. No es un hotel sucio, ni uno de los hoteles más sucios. Es, en definitiva, el hotel MAS sucio de América.

Pero antes de cargar las tintas contra TripAdvisor, es importante tener en cuenta que el ranking se elabora ateniendo a las opiniones y puntuaciones de los propios usuarios. Así, el único papel de TripAdvisor consiste en valorar qué hoteles han obtenido una puntuación más baja en el apartado “limpieza” y ordenar los resultados. Así, son los usuarios y no TripAdvisor los que deciden airear su descontento  a los cuatro vientos mediante la publicación de comentarios y fotografías más que descriptivas.

Fuente: dailymail.com.uk

Fuente: dailymail.com.uk

El cabreo del hostelero se tradujo en una demanda por difamación contra TripAdvisor, demanda que ha perdido en primera y en segunda instancia. Según la Sentencia del US Court of Appeals (6th circuit) de 28 de agosto de 2013, la actividad de TripAdvisor entra dentro del ámbito de protección de la Primera Enmienda: la libertad de expresión:

Seaton failed to state a plausible claim for defamation because TripAdvisor’s “2011 Dirtiest Hotels” list cannot reasonably be interpreted as stating, as an assertion of fact, that Grand Resort is the dirtiest hotel in America. We reach this conclusion for two reasons. First, TripAdvisor’s use of “dirtiest” amounts to rethorical hyperbole. Second, the general tenor of the “2011 Dirtiest Hotels” list undermines any impression that TripAdvisor was seriously maintaining that Grand Resort is, in fact, the dirtiest hotel in America.

Partiendo de esta premisa, entiende el Tribunal que al leer el ranking de los hoteles más sucios de América elaborado por TripAdvisor, los usuarios son conscientes de que están ante una mera opinión subjetiva de otros usuarios, y no ante una descripción de hechos específicos que puedan ser probados como falsos.

En cualquier caso, la opción de demandar no nos parece la más adecuada en este caso. No sólo porque la victoria de TripAdvisor era previsible, sino también porque el revuelo levantado si que ha conseguido que el Grand Resort Hotel & Convention Center sea considerado el más sucio de América (por si alguien no se había enterado).

Facebook vuelve a cambiar sus normas de publicidad

Nadie duda del potencial de Facebook para la promoción de todo tipo de actividades empresariales. Por ello, son muchas las marcas que en su afán por interactuar con sus clientes no dudan en lanzar todo tipo de promociones a través de esta red social. Lamentablemente, la mayoría no tienen en cuenta la normativa de Facebook.

¿Por qué es importante prestar atención a las Normas de Publicidad de Facebook? Muy sencillo, porque si no las cumplimos, la red social puede cerrar nuestra página y hacer que perdamos los fans que tanto trabajo nos ha costado conseguir. Por ello, a la hora de utilizar las redes sociales como plataformas para la promoción de nuestra actividad, debemos tener presente que además de la normativa española en materia de publicidad, protección de datos y consumo, debemos respetar las normas impuestas por la propia red social: las reglas del club.

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Las tres novedades más importantes introducidas por Facebook son las siguientes:

  1. Ya no es necesario utilizar aplicaciones para la realización de actividades promocionales. Lo que Facebook pretendía al obligar a las empresas a utilizar aplicaciones para sus promociones era fomentar la independencia de las mismas. La verdad, es que la regla no tuvo una buen acogida y en realidad, eran muchas las empresas que optaban por ignorar los requisitos impuestos por Facebook. Es probable que la red social haya optado, simplemente, por eliminar una norma con escaso cumplimiento y por ello, dejar que sean las propias empresas las que decidan si quieren utilizar aplicaciones para sus promociones.

    En todo caso, no debemos olvidar que el uso de aplicaciones, aunque incremente los costes iniciales de nuestra campaña, puede ser muy beneficioso ¿Por qué? Porque la utilización de una aplicación permite que la empresa recabe directamente los datos de los usuarios, lo que no sucede cuando la promoción se realiza directamente a través de una página. Además, las aplicaciones pueden resultar más seguras a la hora de administrar la promoción porque nos permiten establecer unas condiciones de uso particulares (bases legales) específicas para la participación de los usuarios en nuestra promoción. La utilización de unas bases legales específicas es especialmente recomendable si la promoción implica la utilización de contenidos generados por los usuarios (User generated content) u otras actividades que conlleven la necesaria licencia de derechos de propiedad intelectual o de imagen.

  2. Utilización del botón “Me gusta” como mecanismo de votación: Aunque el botón “Me gusta” de Facebook es una de las herramientas preferidas por los publicistas, lo cierto es que hasta ahora, Facebook prohibía tajantemente su uso como mecanismo de votación en actividades promocionales. Desde ahora, y siempre y cuando la promoción en cuestión se administre a través de Facebook (y no dentro de una aplicación), podremos utilizar este mecanismo de votación. Un elemento más a considerar a la hora de decidir si utilizaremos una aplicación propia o nuestra página de Facebook para realizar nuestras actividades promocionales.

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  3. Exactitud en el etiquetado de fotos. Se trata de un mecanismo ampliamente utilizado por algunas empresas para aumentar la viralidad de sus contenidos. ¿Cómo? Solicitando a los usuarios que se auto-etiqueten o que etiqueten a sus amigos (Tagging) en fotografías en las que no aparecen y cuyo contenido es, eminentemente, comercial. Ante el aumento de esta práctica Facebook nos exige que juguemos limpio con el tagging y que las fotografías sólo estén etiquetadas con los nombres de las personas que realmente aparecen en ellas: “No debes etiquetar contenido de forma inapropiada ni animar a los usuarios a que lo hagan (por ejemplo, no animes a los usuarios a que se etiqueten en las fotos en las que no aparecen)”.

Pero muchas de las normas de Facebook se mantienen y precisamente por su escaso cumplimiento, conviene recordar cuáles son las más importantes.

  1. No podemos pedir a los participantes que publiquen contenido en sus perfiles personales (imágenes, comentarios, vídeos…). De este modo, Facebook pretende mantener limpio el Timeline de sus usuarios y evitar que la red social se vea sobrecargada con publicidad. De forma expresa, Facebook nos dice que no podemos utilizar frases como “compártelo en tu biografía para participar” o “compártelo en la biografía de tu amigo para conseguir participaciones adicionales“. No hay que confundir, de todos modos, el alcance de esta norma. Lo que no podemos hacer es pedirle al usuario que publique en su perfil para poder participar en nuestra promoción. Cosa muy distinta es que el usuario decida, por si mismo, hacerse eco de la misma. Si queremos User generated content debemos pedir a os usuarios que lo publiquen en NUESTRA pagina y no en la suya.
  2. Debemos dejar claro que nosotros somos los responsables de nuestras actividades promocionales. Obviamente, si no lo hiciésemos así, Facebook podría estar asumiendo responsabilidad por actividades que no monitoriza y que no puede ni debe monitorizar. Por ello, aún debemos exonerar a Facebook de toda responsabilidad en nuestra promoción y dejar claro al consumidor, mediante la advertencia pertinente, que “la promoción no está patrocinada, avalada, administrada ni asociada en modo alguno a Facebook“.

De momento estas son las novedades lanzada por Facebook. Ahora nos queda ver qué nuevos desafíos nos plantean los creativos a la hora de interpretarlas 😉